Las actividades de marketing directo, consistente en el envío de publicidad de forma personalizada a través de direcciones postales, email o el número telefónico, venían reguladas en la anterior ley orgánica de protección de datos, derogada por el Reglamento General de Protección de Datos, que regula ahora de forma generalizada el tratamiento de los datos personales, haciendo únicamente mención al uso de los datos con fines de mercadotécnia y al derecho de las personas a oponerse al uso de sus datos con fines de marketing directo en el tratamiento de sus datos, mediante una solicitud a quien pretenda utilizar los datos para hacer publicidad. Y ha sido la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, la que ha vuelto a incluir en su articulado la regulación de las listas de exclusión o listas robinsón, como registros genéricos donde poder inscribirse las personas para que quede constancia de la negativa a que se manejen sus datos con fines de publicidad.
Esta nueva regulación de las listas de exclusión o listas robinsón, de la ley orgánica, plantea algunas dudas en relación con los principios y condiciones establecidas en el Reglamento General de Protección de Datos, dado que si bien, todo tratamiento de datos personales debe llevarse a cabo con alguna base de licitud de las enumeradas en dicha norma, como pueden ser el consentimiento del individuo, una relación contractual, el cumplimiento de una obligación legal que exija este manejo de los datos o el interés legítimo de quien vaya a tratar estos datos personales. En el caso de la utilización de bases de datos para el envío de publicidad personalizada, ya sea por correo postal, electrónico o mensajes a través del móvil, deberá contarse con este consentimiento expreso de las personas, y en caso de no contar con este consentimiento, únicamente podrá alegar, quien pretenda realizar estos envíos relacionados con el marketing y la publicidad, el interés legítimo, que es otra de las posibilidades para llevar a cabo el uso de los datos personales con fines comerciales y promocionales.
Interés legítimo que puede entenderse como el argumento o justificación que pueden tener las empresas, para poder utilizar los datos personales, sin tener que pedir el consentimiento, pero teniendo en cuenta que al hacer uso de estos datos personales no pueden verse vulnerados los derechos y libertades de las personas, dado que en el caso de que puede existir algún derecho o libertad que se vea vulnerado, prevalece el interés de cada persona al interés “legitimo” de cualquier empresa para utilizar los datos, sin recabar el consentimiento.
Es por ello que la normativa de protección de datos, ha tenido en cuenta la creación de las listas de exclusión o listas robinsón, que son bases de datos en donde se puede apuntar cualquier persona, con el fin de que quien vaya a realizar algún envío publicitario, utilizando para ello bases de datos según su interés legítimo, es decir, sin recabar el consentimiento, previamente a la realización del envío, consulte estas listas de exclusión y con ello elimine de la base de datos publicitaria a quienes estén inscritos en estas listas de exclusión. Con ello se pretende evitar que cualquier persona reciba publicidad si previamente ha manifestado su negativa a ello, habiéndose registrado en las listas de exclusión.
En el supuesto de que una empresa, a la hora de llevar a cabo su envío publicitario, recabe previamente el consentimiento expreso de las personas para manejar sus datos personales con fines publicitarios, la normativa no exige ya que se deban consultar estas listas de exclusión, dado que prevalece el consentimiento otorgado a la empresa que vaya a realizar las acciones comerciales y promocionales frente a la inscripción en las listas de exclusión.
En el caso del envío de publicidad por medio del correo electrónico o mensajería móvil, aparte de la normativa de protección de datos existe una normativa especial que regula las comunicaciones comerciales por medios electrónicos, y que debe aplicarse a la hora de llevar a cabo la publicidad por email o mensajería móvil. Esta normativa establece dos posibilidades para llevar a cabo los envíos publicitarios a través del correo electrónico o el teléfono, una de ellas es que se haya consentido expresamente y otra, que el destinatario de estos envíos publicitarios sea un cliente y la publicidad se refiera a lo contratado.
Por tanto, si cualquier empresa puede argumentar que tiene un «interés legítimo» para hacer publicidad directa utilizando los datos personales que haya podido recabar o comprar, sin estar claro cuando prevalece el interés de la empresa o el de la persona, solo le quedará al individuo registrarse en las listas de exclusión para evitar recibir publicidad tratando sus datos personales.
Por otro lado para las empresas tampoco será facil cumplir con esta obligación de consultar las listas robinsón cada vez que tengan que realizar un envío publicitario en base al interés legítimo, dado que la lista de exclusión actual permite un número de consultas gratuitas al registro y luego con un coste. Y si en el futuro surgen diferentes listas de exclusión, a cual de ellas deberá consultar la empresa o deberá consultar a todas ellas.
Gonzalo M.Flechoso (Abogado – CISA)